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巧用交易结构的改变避免差额补足协议风险
日期:2022-03-10 浏览:937 来源:上海银行成都分行法律合规部 作者:曾瑜
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在《民法典》出台之前,各类融资项目或者资产管理类项目中,债务人为了取得融资,除了让第三人提供常见的抵押、质押、保证等担保方式外,越来越多的出现差额补足承诺、流动性支持协议等增信措施,这样既可以给债权人保障,又满足担保人财务报表出表或者避免对外公告的需要。

关于这些增信措施,长期存在争议。有观点认为差额补足协议不同于保证担保,有观点认为差额补足承诺构成保证担保,也有观点认为差额补足承诺构成债务加入。同时,各级法院司法判决也不尽相同。比如,最高人民法院在某合同纠纷案中,就差额补足承诺进行如下论述:需要指出的是,《转让协议》约定由某银行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属某银行作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性,某银行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同,并不是在某置业公司不履行其回购义务时才由某银行向某信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。”而根据某省高级人民法院公布的《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》认为,债务加入中的第三人与差额补足承诺中的承诺人虽然都按照约定履行债务或承担责任,但是债务加入中的第三人需要对全部或部分债务承担履行义务;而在差额补足承诺中承诺人承担的是差额补足义务是:当债务人无法履行全部债务时承诺人就差额部分承担的补足责任。因此差额补足承诺亦不同于债务加入。

但是,笔者发现,纵观各个判例,法院普遍所认可的一个原则是:认定差额补足协议之类的增信措施效力需要结合借款合同主要内容和增信协议的具体内容来看,不可单纯予以定义。由此,鉴于上述不确定性,长期以来,银行作为债权人虽然拿着差额补足协议、流动性支持之类的增信措施,但是因为司法定义和判决的不确定性,此类的增信措施协议始终不像传统的担保协议文件一样对银行债权人的保护那么强。

而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第36条[1]规定,第一次对差额补足、流动性支持的增信措施文件性质予以了明确,但是对于认定这些文件的原则和思路仍然没有变,仍然需要结合交易模式和文义本身来进行判断。因此,银行大多还是将关注的重点放到对差额补足协议语义和差额补足协议与主合同本身的勾稽关系来进行努力。笔者拟从一则实际案例出发,分析在差额补足协议中风险措施分析及通过改变业务交易结构来保护银行的债权的思路。

某银行资金投资于某保理公司以其受让的A公司持有的应收账款设立的财产权信托受益权,由A公司对信托受益权进行远期受让,并由其母公司B公司(为某上市公司C的子公司)对该受让义务出具《差额补足承诺函》。结合本次业务结构,贯彻“穿透性原则”,本笔授信银行最终实质性看重的是B公司作为上市公司子公司的担保能力和意愿。如果要使该《差额补足承诺函》达到对银行债权最大化保护的目的,银行可做出如下风险判断和选择参考:

1、通过对承诺函内容的修改,形成B公司具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示,使本次交易结构变成B公司和A公司形成共同债务人;

2、在差额补足承诺函中明确,在A公司无法及时提供受让款、履行受让义务的时候,B公司无条件承担连带保证责任。

这两种方式明显第一种比第二种对银行的债权保障作用更大,但是B公司出于内部公司治理、财务报表编制和规避关联交易的考虑,并不愿意构成共同债务人关系;而对于第二种方式,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)(以下简称 “《担保制度司法解释》”)第8条、第9条[2]之规定,银行在接受《差额补足承诺函》时,应当审查B公司是否经过了其内部权力机构(股东会、董事会)的决议。特别应当注意的是,B公司是某上市公司C公司的控股子公司。根据“担保制度司法解释”相关规定,B公司出具《差额补足承诺函》,还应当满足C公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。否则,B公司可以主张该《差额补足承诺函》对其不发生效力,且不承担责任,导致银行债权担保落空。

通过上述分析可见:在该笔业务中,如果差额补足承诺函要成为担保效力较强的担保文件,必须满足如下条件:1、担保文件语义周延、明确,具有在满足一定条件下承担连带保证责任的意思表示;2、和信托受益权转让合同和远期受让合同、信托合同等勾稽关系清晰,责任承担时间节点连续、不存在漏缝;3、该担保具有有效的股东会、董事会决议,且担保信息需要公告。

笔者认为,银行应坚持把握“坚守风险”底线的原则,加强与客户沟通,争取将交易结构变更为B公司对信托受益权进行远期受让。通过这种对交易流程末端结构的改变,直接将B公司“拉”入主体交易结构中,将银行债权风险降到最低。

通过上述分析可见,银行在接受差额补足协议的时候围绕现有法律法规和判例,可以通过优化“共同”、“连带”、“无条件”、“不可抗辩”之类的文义意思、尽量将提供差额补足或者流动性支持方往债务加入和共同债务方向靠拢等方式最大化保护银行债权的利益,通过交易结构的变更也是一种可供选择的思路。



[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔202028号)第36条:第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。

[2]第八条   有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:

(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;

(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条   相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。


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